Exceção de pré-executividade na execução fiscal: quando cabe e como funciona

Quem recebe a citação de uma execução fiscal costuma ouvir que só há dois caminhos: pagar ou oferecer uma garantia para poder se defender. Nem sempre é assim. Quando a cobrança tem um defeito que é uma questão só de direito, ou que pode ser demonstrado por documentos já existentes, os tribunais admitem uma defesa apresentada no próprio processo, sem garantia prévia: a exceção de pré-executividade.

Este artigo trata de dívidas tributárias cobradas de empresas e de seus sócios. Explica o que é a exceção, em quais situações costuma ser usada, o que acontece depois de apresentada, o que a diferencia dos embargos à execução fiscal e quais cuidados tomar antes de escolher esse caminho.

O que é a exceção de pré-executividade

É uma petição apresentada no próprio processo de execução para apontar ao juiz um problema que impede a cobrança. Ela não está escrita na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980): foi construída pela doutrina e pela jurisprudência e hoje está consolidada na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo essa súmula, a exceção é admitida na execução fiscal para questões que o juiz poderia reconhecer por conta própria e que podem ser decididas sem necessidade de dilação probatória. Em termos práticos, são duas condições:

1. A matéria pode ser conhecida pelo juiz de ofício, ou seja, mesmo sem pedido da parte, como prescrição ou nulidade do título.
2. Não há necessidade de dilação probatória: a questão é só de direito ou se demonstra com documentos que já existem e são juntados com a petição, sem perícia ou testemunhas. Dilação probatória é a produção de provas novas durante o processo.

Se uma das duas condições faltar, o caminho adequado costuma ser outro, em geral os embargos à execução.

Por que ela importa para a empresa

Na execução fiscal, a citação dá cinco dias para pagar ou garantir a dívida (art. 8º da Lei 6.830/1980). Para apresentar embargos, a lei exige que o juízo esteja garantido, com depósito, fiança bancária, seguro garantia ou penhora de bens.

Para uma empresa, garantir uma dívida que ela considera indevida pode significar dinheiro parado, custo de apólice ou bens comprometidos. A exceção de pré-executividade não tem essa exigência. Quando o defeito é evidente nos documentos ou a questão é exclusivamente jurídica, ela permite discutir a cobrança sem antes imobilizar recursos.

Isso não significa que ela substitua os embargos. Ela tem alcance limitado, como mostram as próximas seções.

O que costuma ser alegado

A análise é sempre do caso concreto, mas algumas situações aparecem com frequência:

• Prescrição do crédito ou prescrição intercorrente. A contagem não depende só da idade da dívida ou de o processo parecer parado: considera a data em que o crédito foi definitivamente constituído, o despacho que ordenou a citação, que interrompe o prazo (art. 174 do CTN), e as suspensões e parcelamentos no caminho. Na intercorrente (art. 40 da Lei 6.830/1980), contam a ciência da Fazenda de que o devedor ou seus bens não foram encontrados, o ano de suspensão e o prazo prescricional que começa após esse período.
• Decadência, quando o tributo foi lançado depois do prazo que o Fisco tinha para isso.
• Nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), quando faltam requisitos que a lei exige no título, como a origem e a natureza da dívida, a forma de cálculo dos juros ou o fundamento legal (art. 202 do CTN e art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980). Nem todo defeito encerra a cobrança: até a sentença dos embargos, a Fazenda pode substituir a CDA para corrigir erros materiais ou formais, sem trocar o devedor (Súmula 392 do STJ).
• Pagamento ou parcelamento, demonstrados por comprovantes. O pagamento integral extingue o débito correspondente; o parcelamento regular suspende a cobrança. Se isso aconteceu antes do ajuizamento, a própria execução pode ser indevida; se aconteceu depois, também precisa ser comunicado ao juiz, com efeitos diferentes.
• Cobrança em duplicidade, quando o mesmo débito é exigido em mais de um processo.
• Ilegitimidade da parte, quando quem foi cobrado não poderia figurar no processo e isso se demonstra por documentos.

Uma observação importante sobre sócios: quando o nome do sócio consta da própria CDA, o Superior Tribunal de Justiça entende que cabe a ele provar que não responde pela dívida, e, como afastar essa presunção normalmente exige dilação probatória, a exceção não costuma ser a via adequada. Nesses casos, os embargos tendem a ser o caminho. Ainda assim, se a ilegitimidade puder ser demonstrada apenas com documentos já existentes, sem dilação probatória, a exceção pode ser admitida. Quando o sócio foi incluído depois, sem os requisitos legais, a situação pode ser diferente e precisa ser analisada caso a caso.

O que acontece depois de apresentada

Em geral, o juiz intima a Fazenda para se manifestar e depois decide. Os resultados possíveis são o encerramento total ou parcial da execução, a exclusão de um responsável do processo, a suspensão da execução (por exemplo, quando se demonstra um parcelamento) ou a rejeição da exceção, inclusive por o juiz entender que a questão exige produção de provas além dos documentos já disponíveis e deve ser discutida nos embargos. Rejeitada a exceção, a cobrança segue normalmente. Quando ela é acolhida e a execução é extinta, total ou parcialmente, ou o executado é excluído do processo, a jurisprudência admite, em regra, a condenação da Fazenda ao pagamento de honorários advocatícios.

Exceção de pré-executividade ou embargos à execução fiscal?

As duas defesas não se excluem: uma exceção rejeitada não impede, por si só, a apresentação de embargos depois, desde que o prazo e a garantia sejam observados.

Cuidados antes de escolher esse caminho

• A cobrança continua. A exceção não tem efeito suspensivo automático. Enquanto não houver decisão que suspenda ou limite a cobrança, podem ocorrer bloqueio de contas pelo Sisbajud ou penhora de bens.
• Os prazos continuam correndo. Via de regra, o simples protocolo da exceção não suspende nem interrompe os prazos em curso, como os cinco dias da citação e o prazo dos embargos.
• Prova incompleta enfraquece a defesa. Se o defeito depende de perícia, testemunhas ou outras provas que ainda precisam ser produzidas, a exceção tende a ser rejeitada, e o tempo gasto pode fazer falta.
• Cada caso pede uma estratégia. Em muitas situações, a escolha não é só entre exceção e embargos: garantir com seguro, discutir o débito ou avaliar uma transação tributária também entram na conta.

Se você acabou de ser citado, o artigo Citado em execução fiscal: o que fazer nos primeiros dias resume os primeiros passos, e a página Defesa em execução fiscal mostra as fases do processo. Se a dívida foi protestada antes da execução, veja também Protesto de CDA.

Paulo César Romão
Advogado, OAB/SP 508.677. Atuação em direito tributário, empresarial e na defesa de execuções.

Conteúdo informativo, que não substitui a análise do caso concreto. Nada neste texto constitui promessa de resultado.